Estes contornos, de resto, mantêm-se sem alterações significativas desde que a Provedoria de Justiça abriu as suas portas, pouco após ter sido aprovado o Decreto-Lei nº 212/75, de 21 de Abril, inspirado no Plano de Acção do Ministério da Justiça (20.09.1974), no qual se pode ler: "Criação do Ombudsman, com prioridade e sem articulação com os movimentos espontâneos de petições e queixas recebidas em todos os gabinetes e, em especial, nos do Primeiro-Ministro e da Presidência da República" (BMJ, 240, 1974).

Possui, como se referiu, assento constitucional, com a versão originária da actual Constituição, correspondendo a aspirações de alguns sectores forenses, recuadas ao anterior regime político e que encontraram eco na Assembleia Constituinte.

Sob o art. 24º (hoje, art. 23º) o Provedor de Justiça mereceu ocupar lugar em sede de princípios gerais (Título I) da Parte I (Direitos e Deveres Fundamentais), o que determina que o direito de pedir a intervenção deste Órgão do Estado beneficie do regime dos direitos, liberdades e garantias (art. 17º da CRP), assim como, por outro lado, obsta à eliminação das características essenciais deste direito, quer por simples via legislativa, quer por revisão constitucional [art. 288º, alínea d)]. Para mais, fica reservado em absoluto à Assembleia da República legislar em matéria do seu Estatuto [art. 167º, alínea l)], estatuto esse que ficou definido, pela primeira vez após entrada em vigor da Constituição, com a Lei nº 81/77, de 22 de Novembro, substituída pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, em vigor.

• A legitimidade democrática na escolha do titular

Em primeiro lugar, a legitimidade democrática da designação do Provedor de Justiça. Com efeito, o titular deste Órgão é eleito no Parlamento, por maioria de dois terços dos Deputados em efectividade de funções, desde que o seu número corresponda, no mínimo, à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções (art. 166º, alínea i] da CRP), devendo cumprir um mandato de quatro anos (art. 6º, nº 1 do EPJ), renovável por uma vez, apenas.

O Ombudsman português aproxima-se, como tal, da larga maioria dos seus congéneres, ao invés do sistema francês, repercutido em alguns países africanos, onde o Mediateur é designado pelo Chefe de Estado.

Esta forma de legitimidade possui a virtualidade de manter o seu titular suficientemente afastado do sufrágio directo e universal, descomprometendo-o das sensibilidades da opinião pública e das vicissitudes do calendário eleitoral, mas também suficientemente próximo da fonte de legitimação democrática por excelência - a eleição parlamentar. Se atendermos ao princípio constitucional da separação de poderes, mas lembrarmos, do mesmo passo, que as conclusões do Provedor de Justiça valem pela força do seu conteúdo, sem lugar a qualquer imperativo ditado pela forma, e se compararmos com a legitimação funcional e derivada do poder exercido pela maioria dos órgãos e serviços que fiscaliza, compreenderemos que se trata de uma combinação feliz e perfeitamente adequada. Enquanto órgão que não possui natureza administrativa, ganha legitimidade para fiscalizar a Administração, enquanto órgão sem natureza ou funções jurisdicionais, ganha legitimidade para poder contribuir com soluções que marquem um aperfeiçoamento daquela, enquanto órgão sem competência de dispor normativamente, ganha legitimidade para propor, sugerir, recomendar alterações às normas constituídas.

Contudo, é de admitir, também, que em muito contribuiu para a extrema empatia entre o Provedor de Justiça e os cidadãos agravados que se lhe dirigem o elevado prestígio daqueles que têm exercido o cargo, a singularidade do órgão, a informalidade dos seus modos de actuação, a vocação geral das suas funções e a independência que o afasta, inclusivamente, do órgão que o elegeu, de tal sorte que o Provedor de Justiça não é tido (de direito, nem de facto) como um simples "núncio parlamentar".

• A independência no exercício das funções

Para além das características pessoais a que a designação do seu titular deve obedecer ("comprovada reputação de integridade e independência"), o Provedor de Justiça goza de um importante acervo de garantias funcionais que lhe permitem reforçar a imparcialidade no que pede e a isenção no que conclui.

Sem preocupações de ordem de importância, podemos referir as imunidades do seu titular (imunidade criminal, exclusão de responsabilidade por actos de sua livre expressão ou opinião - cfr. art. 8º), a inamovibilidade antes de cessado o período do mandato, a equiparação protocolar a ministro (art. 9º), a disponibilidade de um gabinete de apoio pessoal e directo (art. 10º), as facilidades de livre trânsito, e, por outro lado, as incompatibilidades a que se sujeita (art. 11º) e o sigilo a que se obriga pela natureza de certos factos que venha a conhecer no exercício de funções (art. 12º). Acrescem as garantias de autoridade (arts. 18º e 19º), a par da autonomia administrativa e financeira de que deve gozar a Provedoria de Justiça (art. 40º, nºs 2 e 3). Recorda-se serem também fixadas garantias de independência e autoridade aos provedores-adjuntos de Justiça e aos colaboradores (assessores e coordenadores) que integram a Provedoria.

De resto, é de assinalar que o Provedor de Justiça, por força do art. 145º, alínea d) da Constituição, integra, por inerência, o Conselho de Estado. A sua participação nas reuniões deste Órgão permite-lhe, ao mais alto nível do Estado, dar expressão ao conjunto de interesses públicos que lhe compete prosseguir.

Breves palavras, ainda, para a independência do Provedor de Justiça, mesmo em relação aos impetrantes, dado que não só pode desencadear a sua intervenção independentemente de queixa e em paralelo com a intervenção de meios graciosos e contenciosos (art. 4º), como também lhe é permitido agir ultra vel extra petita, beneficiando, em todo o caso, da exclusão de um princípio dispositivo, ou seja, o Estatuto faculta-lhe a possibilidade de considerar factos, situações e argumentos que aos reclamantes escaparam e, ainda que estes desistam ou se não queixem, simplesmente, pode o Provedor de Justiça, quando for caso disso, lançar mão dos seus meios de acção.

São poderes fundamentais do Provedor de Justiça:

• O controlo da actividade administrativa

Em primeiro lugar, a fiscalização da actividade administrativa, sem excepções. Na verdade, o Provedor de Justiça estende a sua intervenção sobre toda a actividade administrativa, o que não se esgota no controlo da actividade dos órgãos e serviços da Administração Pública, quando é certo que também o Parlamento e os Tribunais desenvolvem competências de natureza administrativa.

Por isso, o elenco do art. 2º do Estatuto do Provedor de Justiça, onde se define o âmbito de actuação, é puramente exemplificativo, ainda que ali se contenha o Governo com os seus ministérios e dependências (direcções-gerais, secretarias-gerais, serviços personalizados, serviços desconcentrados, escolas, prisões, hospitais), os 308 municípios, as mais de 4.000 freguesias, os governos regionais e seus serviços, as empresas públicas nacionais, locais ou regionais, ainda que sob a forma de sociedades, as empresas privadas concessionárias, os institutos públicos e as Forças Armadas.

Para exercer esta atribuição, e poder, assim, formular conclusões sobre a procedência ou improcedência das queixas que recebe, o Provedor de Justiça (e por ele, os seus colaboradores) dispõe de amplíssimos poderes instrutórios: "efectuar, com ou sem aviso, visitas de inspecção a todo e qualquer sector da actividade da administração central, regional e local, designadamente serviços públicos e estabelecimentos prisionais, civis e militares, ou a quaisquer entidades sujeitas ao seu controlo, ouvindo os respectivos órgãos e agentes e pedindo as informações, bem como a exibição de documentos, que reputar convenientes" [art. 21º, nº 1, alínea a)]; realizar inquéritos e todas as investigações em geral para a recolha e produção de prova [art. 21º, nº 1, alínea b)]; e convocar para as instalações da Provedoria de Justiça, ou para outro local que se revele melhor adequado, qualquer agente administrativo, funcionário público ou titular de órgão sujeito ao seu controlo (art. 29º, nº 5), ou ainda qualquer cidadão como perito ou testemunha (art. 30º).

Estes poderes instrumentais, estendem-se até ao natural limite da intangibilidade dos direitos fundamentais - sendo certo que o dever de sigilo simples cede perante o Provedor de Justiça (art. 12º, nº 2) - apenas sofrendo restrições inerentes ao segredo de justiça e a casos pontuais justificados que digam respeito à defesa nacional, segurança ou relações internacionais (art. 29º, nº 3).

De resto, o domínio de intervenção, tal como é assinalado na Constituição, reporta-se a todos os poderes públicos, a todas as suas acções e omissões tidas por ilegais ou injustas, enunciadas em queixas, reclamações ou petições apresentadas ao Provedor de Justiça (art. 3º do EPJ) ou indiciadas oficiosamente, tanto a partir da comunicação social como por conhecimento próprio do Provedor de Justiça ou dos seus colaboradores (art. 4º).

Como reputados constitucionalistas afirmam, "constitucionalmente, nenhum limite expresso é estabelecido à competência do Provedor: abrange todos os poderes públicos e todos os tipos de actos públicos (havendo, todavia, que ressalvar, pela sua própria natureza, os actos jurisdicionais: cfr. art. 206º). Não está, portanto, limitado à Administração e aos actos (ou omissões) administrativos".

Assim, por regra, a intervenção do Provedor de Justiça compreende todos os poderes públicos, ainda que sofra algumas limitações por força de princípios constitucionais o exercício dos poderes instrumentais (poderes de fiscalização em sentido estrito, i.e., inspecções, vistorias, exames - cfr. art. 28º, nº 1 do EPJ) sobre actos que extrapolem da função administrativa.

Tal significa que o Provedor de Justiça deve conter a sua intervenção (art. 22º, nºs 2 e 3), designadamente, na actividade político-legislativa (em particular, do Parlamento e das Assembleias Legislativas Regionais), mas não pode, nem deve, abster-se de contribuir para aperfeiçoar a produção legislativa, como aliás, determina a Lei nº 9/91, de 9 de Abril ["Assinalar as deficiências de legislação que verificar, emitindo recomendações para a sua interpretação, alteração ou revogação, ou sugestões para a elaboração de nova legislação" - art. 20º, nº 1, alínea b)]. Do mesmo modo, se é certo que não deve condicionar a composição de litígios pelos Tribunais, nada o impede de exprimir a sua posição perante tendências jurisprudenciais, tanto quando entenda ser positiva a sua uniformização, como sempre que considere injusta determinada interpretação generalizada do direito. Todavia, o Provedor de Justiça não pode interferir, como se disse, na esfera do sistema judicial.

• O poder de recomendar comportamentos aos poderes públicos com vista à reparação de ilegalidades ou injustiças, a par do exercício de outros meios informais

É o poder do Provedor de Justiça por excelência, através de cujo exercício pretendem os cidadão queixosos obter o seu auxílio contra as injustiças ou atropelos da lei de que entendem ser vítimas.

Enganam-se aqueles que vêm na recomendação a fraqueza desta instituição, dado que o seu acatamento não é vinculativo para os destinatários. A experiência confirma o inverso - com o notável volume de sugestões acolhidas, testemunhadas em relatórios sucessivos apresentados ao Parlamento, desde o domínio tributário ao da protecção do consumidor, desde o campo legislativo ao das simples práticas administrativas. Em verdade se diga que a circunstância de ao Provedor de Justiça não competir anular, modificar ou revogar actos, intimar ou obrigar à prática de certos comportamentos, lhe permite ocupar um lugar insuprível no sistema de garantias dos administrados. De outro modo, seria apenas uma instância de recurso mais, com as limitações da jurisdição administrativa e em plano semelhante ao dos órgãos e serviços sujeitos à sua intervenção. Caso, por absurdo, se admitisse ao Ombudsman praticar qualquer forma de revisão, logo se suscitaria a questão de saber quem poderia rever as suas decisões até ao ponto de perder a sua natureza específica, as suas valências, a sua autoridade exclusivamente fundada na proficiência que se espera das suas decisões, na temperança que deve conduzir o seu modo de agir, na persuasão que deve procurar obter e na contemporização que há-de prosseguir.

As recomendações do Provedor de Justiça podem ter por destinatário qualquer um dos órgãos ou serviços que se encontram no seu âmbito de actuação e repartem-se entre as recomendações sobre situações individuais e concretas ou modos de agir da Administração [art. 20º, nº 1, a): "correcção de actos ilegais ou injustos dos poderes públicos ou melhoria dos respectivos serviços"] e as recomendações sobre normas, com vista à sua interpretação, alteração, revogação ou produção [art. 20º, nº 1, b)].

Importará não esquecer que estas recomendações não se cingem aos aspectos de legalidade, já que a intervenção fiscalizadora do Provedor de Justiça compreende também o mérito e, pelo menos em casos de maior evidência, os juízos técnicos, estéticos ou de livre apreciação, confrontados com pareceres e estudos que são pedidos a especialistas de comprovado prestígio ou que junto destes são obtidos pelos queixosos e pela Administração. Recorde-se, de novo, o ensinamento de reputados constitucionalistas, quando afirmam que "a função do Provedor é mais vasta do que a defesa da legalidade da administração: trata-se de prevenir e reparar injustiças praticadas, quer por ilegalidade, quer por parcialidade ou má administração".

Por outro lado, encontram-se os destinatários das recomendações vinculados a duas injunções acessórias, cuja relevância não é despicienda no acatamento: o dever de comunicar a posição assumida no prazo de 60 dias (art. 38º, nº 2) e o de fundamentar, no caso de recusa (art. 38º, nº 3). Quando incumpridos, pode o Provedor expor os factos à Assembleia da República (art. 38º, nº 6).

É ainda muito apreciável o contributo dado pela comunicação social a ampla divulgação das conclusões do Provedor de Justiça, dado que não raras vezes são publicitadas na imprensa (art. 35º, nº 2), em termos que tornam os seus órgãos um prestimoso aliado.

A cuidadosa motivação das recomendações (apelidadas soft law no mundo anglo-saxónico), fundada em rigorosa investigação dos factos e em sustentados argumentos de direito, será sempre, no entanto, a melhor arma do bom sucesso, quando se pretende convencer e não simplesmente vencer, quando se invoca o império da razão em detrimento das razões do império.

Todavia, se bem que a recomendação seja o meio comum de intervenção conclusiva deste Órgão do Estado, não é seguramente a única forma de o Provedor de Justiça fazer valer as suas posições, pois, na verdade, são cada vez mais os processos onde a promoção de mediações e conciliações tem logrado obter oportunos êxitos, designadamente, em casos de pequenas alterações no traçado de obras públicas e na apreciação de projectos urbanísticos controversos, o que, de resto, vem ao encontro da norma estatutária que confere poderes para "procurar, em colaboração com os órgãos e serviços competentes, as soluções mais adequadas à tutela dos interesses legítimos dos cidadãos e ao aperfeiçoamento da acção administrativa" [art. 21º, nº 1, c)]. Acrescem ao conjunto destes meios de maior informalidade, as simples trocas de correspondência ou o estabelecimento de contactos telefónicos com serviços públicos (fundamentalmente, nas áreas sociais da Educação, Menores e Segurança Social), onde a Provedoria tem alcançado assinaláveis resultados positivos, em boa medida graças ao conhecimento do funcionamento dos serviços da Administração e à manutenção de elementos de contacto privilegiado - tudo com repercussões significativas no tempo perdido pelos queixosos em repartições e balcões de atendimento.

Deve ser referido ainda que ao Provedor de Justiça cabem poderes de iniciativa em matéria criminal, disciplinar e de contra-ordenações. Todavia, apenas na medida em que deve participar factos de que tome conhecimento e que forneçam indícios suficientes de constituir infracção em algum dos referidos tipos de ilícito (art. 35º, nº 1). No mesmo plano, apontam-se as participações ao Ministério Público relativas a cláusulas contratuais gerais abusivas, de acordo com o regime dos contratos de adesão (Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro) e ainda no domínio da impugnação por via do contencioso administrativo de actos inválidos (art. 27º do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho).

• o direito à cooperação dos órgãos e serviços sujeitos à fiscalização do Provedor de Justiça nos actos de investigação que se mostrem necessários

A boa colaboração das autoridades sujeitas à fiscalização do Provedor de Justiça é exigida, desde logo, em nome do interesse público, pelo que representa de clareza na actividade administrativa. Quanto mais e melhor cooperarem os órgãos e serviços reclamados, fazendo valer as suas posições, tanto mais contribuirão para o esclarecimento dos assuntos e para uma correcta análise do Provedor de Justiça.

O dever de colaborar não fica cingido ao simples pedido de informações ou de serem facultados documentos, antes se admitindo que o Provedor de Justiça determine às próprias entidades visadas a realização de exames, vistorias ou inspecções.

A esse respeito parece suficientemente expressiva a formulação constitucional do art. 23º, nº 4, segundo a qual "os órgãos e agentes da Administração Pública cooperam com o Provedor de Justiça na realização da sua missão", a que a Lei nº 9/91, de 9 de Abril, sobrepôs uma formulação mais vasta, ao indicar que "as entidades públicas, civis e militares, prestam ao Provedor de Justiça toda a colaboração que por este lhes for solicitada" (art. 29º, nº 2).

Trata-se de um dever jurídico, sem dúvida, porquanto, mesmo para os mais exigentes autores que reclamem a coercibilidade como elemento essencial da norma de direito, encontramos a sanção do seu incumprimento, quer no plano da responsabilidade disciplinar dos funcionários e agentes, quer no plano criminal através da cominação da conduta omissiva de colaboração com a pena do crime de desobediência (art. 29º, nº 6).

Será de destacar, do mesmo passo, a colaboração desenvolvida pelo Ministério Público na investigação (art. 28º, nº 2), que pode ser chamado a tomar depoimento de funcionários mais relapsos ou a promover diligências em locais afastados da Provedoria. Numa tentativa bastante proveitosa de diminuir distâncias, justifica-se realçar o crescente número de deslocações por parte de assessores e coordenadores, quer promovendo e presenciando diligências no mundo rural, quer na cidade. A isto acresce que a Provedoria de Justiça dispõe de estruturas nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.

O dever de cooperação tem como contraponto o dever de audiência prévia da entidade visada pelo Provedor de Justiça (art. 34º): com excepção dos casos de pouca gravidade e dos que sejam encaminhados para outras vias graciosas ou contenciosas de composição de litígios, deve ser facultado aos órgãos e agentes postos em causa prestarem a sua versão. Como é bom de ver, trata-se de uma garantia de contraditório, mas não de uma manifestação absoluta deste princípio processual, tanto porque consiste num dever formal (o Provedor não tem de ficar eternamente à espera da versão da Administração, podendo fixar um prazo, nos termos do art. 29º, nº 4), como por se cingir aos casos em que o Provedor de Justiça formula conclusões, o que não é o caso dos pedidos de fiscalização ou verificação de inconstitucionalidade e o das solicitações de intervenção do Ministério Público junto dos Tribunais (v. g. Tribunais Administrativos, Tribunais Cíveis no caso das cláusulas contratuais gerais).

• A legitimidade junto do contencioso constitucional

Este não é um meio paradigmático de intervenção no modelo clássico do Ombudsman, antes reflectindo um pouco do nosso sistema de garantia da constitucionalidade, a par do Defensor espanhol e de outros Ombudsmen europeus.

A opção constitucional por um modelo de fiscalização abstracta e objectiva pelo Tribunal Constitucional, ainda que em parceria com um modelo difuso e incidental da fiscalização concreta pelos restantes Tribunais, levou a cometer ao Provedor de Justiça, dentro do conjunto restrito de entidades com legitimidade para o fazer, o poder de pedir a apreciação e declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade com força obrigatória geral de normas [art. 281, nº 2, d) da CRP]. No mesmo sentido, confiou-lhe, em exclusivo com o Presidente da República (e em certos casos com os presidentes das assembleias legislativas regionais), a iniciativa de requerer a apreciação e verificação do "não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais" (art. 283º, nº 1 da CRP).

De certo modo, haverá alguma singularidade na intervenção do Provedor de Justiça junto do contencioso constitucional, quando não, por constituir o maior requerente de fiscalização abstracta sucessiva junto do Tribunal Constitucional (Tribunal Constitucional, Lisboa, 2006), mas também por os seus pedidos, gerados, amiúde, a partir de queixas sobre situações reais de aplicação das normas impugnadas, esbaterem os rigores e algum formalismo que no controlo abstracto possam excessivamente pesar.

Outra particularidade, digna de nota, reside na articulação entre o exercício do poder de formular recomendações e a iniciativa de fiscalização constitucional, condicionando esta ao acatamento daquelas, quando seja possível obter o mesmo resultado.

Todavia, não se encontra o Provedor de Justiça vinculado a remeter ao Tribunal Constitucional toda e qualquer norma cuja declaração de inconstitucionalidade lhe seja pedida requerer.