1.     Analisei uma queixa apresentada em 11.02.2010 pelo proprietário de um estabelecimento de restauração e bebidas, sito em Barroselas, opondo-se à liquidação de remunerações sobre a receção de emissões de rádio e televisão na generalidade dos estabelecimentos abertos ao público, pela Sociedade Portuguesa de Autores[1] (doravante SPA), independentemente da sua lotação.

2.     Opunha-se também o queixoso ao modo de atuação da SPA, no ato de liquidação e cobrança das referidas prestações pecuniárias, que, desprovida de poderes administrativos executórios, se faz acompanhar pela Guarda Nacional Republicana.

 

 

3.     Em 2002, o meu antecessor teve a oportunidade de sugerir ao Governo, através da Recomendação n.º 4/B/2002, a clarificação da situação quanto à receção, em estabelecimentos abertos ao público, de emissões de rádio e de televisão.

4.     Tal Recomendação resultou da apreciação de múltiplas queixas que vinham sendo apresentadas, em termos da receção de emissões de rádio e de televisão em estabelecimentos abertos ao público, tais como, cafés, restaurantes, bares, hotéis, entre outros afins, questionando-se a necessidade da sujeição a autorização, por parte dos autores das obras radiodifundidas, representados pela SPA, da receção de tais emissões, de par com a remuneração exigida para o efeito.

5.     Observava, na altura, que, para além da divergência doutrinária, igualmente os meios processuais para harmonização de julgados não se mostravam aptos a dissipar um estado de incerteza que, não apenas perturbava a confiança que os cidadãos devem poder depositar na unidade do sistema jurídico, exigida pelo Estado de direito (art.º 2.º, da Constituição da República Portuguesa), como deixava vulnerada a situação da SPA, confrontada amiúde com a oposição judicialmente deduzida à liquidação das quantias que entende devidas por conta de compromissos para com os autores que representa.

6.     Pelas razões ali expostas entendi, recomendar ao Governo a ponderação, nos trabalhos preparatórios da transposição da Diretiva n.º 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, da oportunidade e conveniência de uma medida legislativa tendente a interpretar autenticamente, ou mesmo a alterar, as normas do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos (CDADC)[2]– nomeadamente, as contidas no artigos 68.º, n.º 2, alínea e), 149.º, n.º^s 2 e 3, e 155.º – no sentido de estabelecer, da forma mais clara possível:

i)             se a receção de emissões de rádio ou de televisão em lugares como cafés, restaurantes, hotéis, bares e estabelecimentos análogos abertos ao público está, ou não, sujeita a autorização específica dos autores das obras veiculadas nesses programas de rádio e televisão, em termos distintos da autorização concedida aos organismos difusores das referidas emissões;

ii)            se porventura forem admitidas situações em que a receção referida na alínea anterior não esteja dependente de autorização, de procederem à definição precisa das condições em que tal possa ocorrer;

iii)           ainda, se a receção de emissões de rádio ou televisão nos lugares supra referidos confere, ou não, o direito a uma remuneração específica dos autores das obras veiculadas através dessas emissões, em termos distintos da remuneração paga pelos organismos difusores;

iv)          e, caso seja prevista a dispensa, de procederem à definição precisa das condições em que tal possa ocorrer. 

 

7.     Após receção da resposta do Governo à Recomendação e da realização de uma reunião, no extinto Ministério da Cultura, apurei que a discussão da questão em análise faria parte dos trabalhos agendados para a Conferência Diplomática, que reuniria os representantes de vários Estados, para a aprovação de um novo documento sobre a proteção jurídica dos radiodifusores na Sociedade de Informação. Entendi, por não merecer censura a opção governamental, aguardar por uma clarificação internacional e acompanhar os desenvolvimentos da questão.

 

 

8.     Ulteriormente, através da Lei n.º 50/2004, de 24 de agosto (atualizada pela Lei n.º 16/2008, de 1 de abril), veio a ser transposta para a ordem jurídica nacional a Diretiva sobre Direito de Autor na Sociedade de Informação (Diretiva n.º 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação)[3] introduzindo alterações ao CDADC.,

9.     Ressalva-se, com interesse para o caso concreto, o facto de o legislador ter consagrado no artigo 178.º n.º1 alínea a) do CDADC:

«assistir ao artista intérprete ou executante o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes a radiodifusão e a comunicação ao público, por qualquer meio, da sua prestação, exceto quando a prestação já seja, por si própria, uma prestação radiodifundida ou quando seja efetuada a partir de uma fixação (sublinhado nosso). Mantendo-se a dúvida sobre o regime de exceção, nomeadamente, sobre o que entender por prestação já seja, por si própria, uma prestação radiodifundida ou quando seja efetuada a partir de uma fixação.»

 

 

10. Os direitos de autor devem ser encarados em dois planos distintos, o plano da criação (intelectual, artística e científica) com consagração constitucional (art.° 42.° da CRP) e o plano da respetiva fruição, contexto em que quando o autor se insurge contra um plágio, uma deturpação ou uma mutilação na sua obra está a defender interesses imateriais e, ao invés, quando se insurge contra quem indevidamente retira ou se propõe retirar proventos económicos da mesma obra está a defender interesses materiais.[4]

11. O autor tem o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no todo ou em parte, no que se compreendem nomeadamente, as faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer forma, direta ou indiretamente, nos limites da lei – cfr. artigo 67.º do CDADC.

 

 

12. Sob a epígrafe Formas de utilização dispõe o artigo 68.º do CDADC que a exploração e, em geral, a utilização da obra, podem fazer-se por qualquer dos modos atualmente conhecidos ou que de futuro o venham a ser, assistindo ao autor o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

– a fixação ou adaptação a qualquer aparelho destinado à reprodução mecânica, elétrica, eletrónica ou química, a execução pública, transmissão ou retransmissão por esses meios (alínea d));

– a difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras óticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem (alínea e));

13. A utilização através da radiodifusão sonora ou visual da obra está prevista no artigo 149.º do Código, que preceitua:

 

«1. Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto direta como por retransmissão, por qualquer modo obtida;

2. Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens;.

3. Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, ainda que com reserva declarada do direito de admissão.»

 

14. Por seu lado, o artigo150.º, sob o título «Radiodifusão de obra fixada», prescreve que se a obra foi objeto de fixação para fins de comercialização com autorização do autor, abrangendo expressamente a respetiva comunicação ou radiodifusão sonora ou visual, é desnecessário o consentimento especial deste para cada comunicação ou radiodifusão, sem prejuízo dos direitos morais e do direito a remuneração equitativa. 

15. Finalmente, de acordo com o artigo 155.º, é devida igualmente remuneração ao autor pela comunicação pública da obra radiodifundida por altifalante ou por qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens.

16. Assim, de acordo com o estatuído no artigo 195.º do CDADC cometerá crime de usurpação quem, com intenção dolosa[5]:

– sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo da radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas no CDADC;

– divulgar ou publicar abusivamente uma obra ainda não divulgada nem publicada pelo seu autor ou não destinada a divulgação ou publicação, mesmo que a apresente como sendo do respetivo autor, quer se proponha ou não a obter qualquer vantagem económica;

– coligir ou compilar obras publicadas ou inéditas sem a autorização do autor;
– estando autorizado a utilizar uma obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão radiodifundida, exceder os limites a autorização concedida, salvo nos casos expressamente previstos no CDADC.

17. Nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 197.º, os crimes previstos nos artigos anteriores são punidos com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infração, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infração não tipificar crime punível com pena mais grave.

18. A responsabilidade civil emergente da violação dos direitos previstos no CDADC é independente do procedimento criminal a que esta dê origem, podendo, contudo, ser exercida em conjunto com a ação criminal.

 

 

19. Em cumprimento do disposto no artigo 34.º da Lei n.º 9/91, de 9 de abril, foi a SPA instada a pronunciar-se sobre a questão em apreço e, bem assim,

se não consideraria apropriado introduzir um fator de razoabilidade à aplicação da lei, veio a SPA opor o seguinte[6]:

 

i)             ser apropriado e necessário a introdução de uma alteração legislativa que possa clarificar a questão controvertida da cobrança de direitos de autor nos casos de comunicação pública de televisão e rádio, desde que, respeitando princípios básicos do ordenamento jurídico nacional e comunitário, tal alteração seja feita de acordo com os princípios e os objetivos da diretiva europeia aprovada sobre esta matéria e transposta para o ordenamento jurídico português em 2004;

ii)            a divisão doutrinária e jurisprudencial relativa à questão da comunicação pública de televisão e de rádio gerava em 2002, e continuando em 2012, uma grande incerteza para todos os operadores de mercado, sejam eles autores, usurários ou forças de autoridade;

iii)           para que se possa concluir qual o sentido da alteração legislativa a ponderar, será imperiosa a análise dos objetivos da Diretiva n.º 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, bem como a interpretação que dela tem feito o Tribunal de Justiça das Comunidades, até por respeito a princípios fundamentais do direito comunitário, como o princípio da interpretação conforme;

iv)           se de outra forma for feito, qualquer alteração legislativa que possa vir a ser efetuada, desrespeitará os princípios e os objetivos da Diretiva acima referida e violará, entre outros, o princípio do primado do direito comunitário;

v)            o que se pretendia com a adoção desta Diretiva é criar um elevado grau de proteção para os autores e para os seus direitos, e é por isso que o artigo 3.º n.º 1 da Diretiva 2001/29 refere que está sujeita a autorização dos autores qualquer comunicação ao público das suas obras, devendo entender-se tal conceito em sentido lato, abrangendo todas as comunicações ao público não presente no local de onde provêm as comunicações;

vi)           as situações de transmissão em local público de obras radiodifundidas devem ser consideradas formas de comunicação pública de rádio ou televisão, para efeitos do cumprimento das obrigações de obtenção de autorização dos autores, bem como do pagamento dos direitos autorais;

vii)         sobre a introdução de um fator de razoabilidade à lei ou à sua aplicação em relação à comunicação pública de televisão ou de rádio, a SPA, adaptou, desde 2010, e com prejuízo próprio, as suas tabelas, suspendendo a cobrança de direitos de autor nas situações consideradas como «mera receção», ou seja, sempre que utilizado um mero aparelho recetor;

viii)        porém, sempre que sejam utilizados elementos externos ao aparelho recetor (sejam eles colunas, amplificadores, boxes cabo, ou outros), a SPA continuará a cobrar direitos de autor pela comunicação pública das obras radiodifundidas.

 

20. Por fim, quanto ao facto de se fazer acompanhar nas fiscalizações e atos de cobrança por militares da Guarda Nacional Republicana e qual o fundamento jurídico desses poderes administrativos executórios, considerando que apenas o faz (aSPA) emrepresentação dos seus cooperadores e beneficiários e no limite dos direitos e/ou utilizações por estes confiados, [7] informou a SPA[8]:

«(…)

 

 

21. Observo, do exposto, que se mantém à data a imprecisão de conceitos e a divisão doutrinária e jurisprudencial que justificara a Recomendação n.º 4/B/2002.

22. A SPA tem vindo a divulgar junto dos seus associados que:[9]

 

– a comunicação pública de obras depende de autorização dos respetivos autores, sempre que se realize em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens, com ou sem fim lucrativo;

– por lugar público entende-se todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, e ainda que com reserva declarada do direito de admissão;

– caso as obras tenham sido previamente divulgadas, e desde que seja realizada sem fim lucrativo e em privado, num meio familiar, a utilização poderá fazer-se independentemente de autorização do autor, princípio que se aplica a toda a comunicação;

– a noção de meio familiar se restringe aos membros de um agregado familiar e aos respetivos convidados, não se aplicando, porém, aos casos em que a comunicação das obras é efetuada em hotéis, espaços onde se organizam eventos e casamentos, clubes ou associações, mesmo privados, estabelecimentos comerciais, empresas, ou transportes públicos sendo, nestes casos, necessário o consentimento dos autores;

– a comunicação de programas televisivos ou radiofónicos num lugar público, como é o caso de um hotel ou estabelecimento comercial similar, quer tenha lugar nos quartos, quer, por maioria de razão, tenha lugar nos espaços comuns, constitui um ato de comunicação pública distinto do ato de radiodifusão, pelo que compete aos autores das obras incorporadas nesses programas autorizar a sua utilização por terceiros e ser remunerados;

– a execução pública abrange todas as audições e execuções tornadas audíveis ao público em qualquer lugar, quaisquer que sejam os meios e formas utilizadas, quer estes meios sejam já conhecidos e utilizados, quer venham a ser posteriormente descobertos e utilizados;

23. Veio aquela entidade reconhecer[10]apropriado, e mesmo necessário, a introdução de uma alteração legislativa, que possa clarificar a questão controvertida da cobrança de direitos de autor nos casos da comunicação pública de televisão e rádio. agora que considera

24. Nessa medida, mostra-se disponível para contribuir na introdução de um fator de razoabilidade à lei ou à sua aplicação em relação à comunicação pública de televisão e rádio, tendo inclusive, desde 2010, adaptado as suas tabelas, suspendendo a cobrança de direitos de autor nas situações consideradas como «mera receção»- vide supra.

25. Mais informou ter suspendido a cobrança de direitos de autor nas situações de utilização de um mero aparelho recetor, exceto se forem utilizados elementos externos ao aparelho recetor (sejam eles colunas, amplificadores, boxes de cabo, ou outros), em que continuarão a ser cobrados direitos de autor pela comunicação pública de obras radiodifundidas.

26. A questão de saber se difusão de obra radiodifundida em local público configura uma mera receção ou uma nova utilização, uma transmissão autónoma, não tem vindo a obter uma solução consensual, dado que apenas esta última exige a obtenção de autorização dos respetivos autores e o direito a serem remunerados, ainda que objeto de pronúncia e estudo por parte da jurisprudência e da doutrina, não tem vindo a obter uma solução consensual.

27. Tal situação gera, tal como acontecia há dez anos atrás, um sentimento de incerteza e de informações contraditórias entre os interessados, como são exemplo, entre outros:

– um comunicado da ARESPH – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal aos seus associados, de 13.02.2012, divulgado publicamente: [11]

 

«(…) Contudo, durante todo este tempo sempre defendemos que, pela “mera receção”, ou seja, pela emissão de uma qualquer estação de televisão (mesmo por cabo), ou de rádio, e desde que realizada sem nada se alterar à emissão que chega aos nossos aparelhos, NÃO É DEVIDO qualquer pagamento, a qualquer entidade que seja.(…) Refira-se que, jurisprudência recente, considerou que, mesmo no caso de ter outros dispositivos de difusão/amplificação de som/imagem, não é por esse facto que há alteração da emissão pelo que, ainda assim, integra o conceito de “mera receção”, como tal não é devido pagamento.»;

 

– um comunicado da ANESA- Associação Nacional de Empresas de Segurança Alimentar, de 02.08.2010, divulgado publicamente[12]:

 

«(…) a ANESA solicitou um parecer à IGAC sobre a utilização de rádios e televisores em estabelecimentos como restaurantes, hotéis, pensões, cafés, bares e outros estabelecimentos similares, relativamente à autorização dos autores, no âmbito do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos. Daquela entidade se obteve resposta com o seguinte teor: A Inspeção-geral das Atividades Culturais, do Ministério da Cultura, esclarece que:

“O parecer n.º 4/92, do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, publicado no DR, II Série, de 16 de Março de 1993, foi emitido na sequência do diferendo entre a Sociedade Portuguesa de Autores e a Federação do Comércio Retalhista Português, a pedido da então Secretaria de Estado do Comércio Interno. Tendo o referido parecer sido homologado pela Secretária de Estado da Cultura, vale como interpretação oficial para o Ministério da Cultura, nos termos do n.º 1 do artigo 43.º do Estatuto do Ministério Público.”

Em relação à exibição pública de programas televisivos ou emissões de rádio, a Inspeção-geral das Atividades Culturais, do Ministério da Cultura, esclarece: “De acordo com o entendimento vertido no parecer em análise a mera receção, sem qualquer meio de retransmissão, de emissões de radiodifusão em locais públicos, não depende da autorização dos autores das obras literárias ou artísticas apresentadas, nos termos do n.º 2 do artigo 149.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, nem lhes atribui nos termos do artigo 155.º, direito a qualquer remuneração. A autorização dos autores e a remuneração dos respetivos direitos com vista à radiodifusão das suas obras abrange todo o processo de comunicação que culmina com a receção pelo público da emissão de televisão ou de rádio.»

 

Em relação à exibição pública de programas televisivos ou emissões de rádio, através de equipamentos que tenham incorporados altifalantes ou instrumentos análogos transmissores de sinais, sons ou imagens a Inspeção-Geral das Atividades Culturais, do Ministério da Cultura, esclarece:

 

«Encontra-se vertido no mesmo parecer, o entendimento, que, no caso de incorporação de meios técnicos de receção/retransmissão, haverá lugar a nova transmissão, com nova utilização ou aproveitamento de obras literárias ou artísticas, sendo nesse caso necessário a autorização dos autores ou dos seus legítimos representantes, para o efeito.»

 

28. Acresce às razões expostas, que o reduzido valor das causas (na jurisdição civil) sobre direito de autor, nomeadamente, pelo diminuto valor patrimonial de grande parte das ações propostas perante a alçada do Supremo Tribunal de Justiça e a unanimidade, no plano criminal, na admissão do erro não censurável dos arguidos,[13]não têm permitido o acesso ao expediente processual do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência previsto nos artigos 732.º A e 763.º do Código de Processo Civil.

29. O Supremo Tribunal de Justiça conhece, em recurso, das causas cujo valor exceda a alçada dos Tribunais da Relação e estes das causas cujo valor exceda a alçada dos tribunais judiciais da primeira instância.[14]

30. Porém, ainda que em matéria criminal este expediente processual não dependa da alçada, sujeitar-se-á sempre às disposições processuais relativas à sua admissibilidade, vide artigo 399.º e seguintes do Código de Processo Penal, em especial, e com relevância para o caso em apreço, as alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400 º do CPP, quanto às decisões que não admitem recurso – acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infrações [alínea e)] e acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infrações [alínea f)].

31. O recurso para uniformização de jurisprudência é possível se, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos, que relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas; quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

32. A falta de uniformização de julgados agrava a situação, sucedendo-se jurisprudência divergente.

33. Veja-se, a título de exemplo, no sentido de que a mera receção de emissões de radiodifusão nos lugares públicos não depende nem da autorização dos autores da obra apresentada nem lhes atribui o direito a remuneração, mesmo que ampliados os sinais de som e imagem, por nada retirarem, alterarem ou acrescentarem à obra radiodifundida: o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 07.01.2013, Proc. N.º 124/11.9GAPVL.G1[15], os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.11.04, Proc. N.º 1204/04-2, de 02.07.07, Proc. N.º 974/07-2, voto de vencido, citados pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.03.2011, Proc. N.º 47/04.4SXLSB.L1-5[16].

34. Conforme decorre do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.03.2011 – cit. supra – de acordo com o Parecer do Conselho Consultivo da PGR, n.º 4/92, de 28-05-92, o termo comunicação inserto nos art.^ºs 149.º, n.º 2 e 155.º, do CDADC significa transmissão ou receção – transmissão de sinais, sons ou imagens, pelo que a mera receção de emissões de radiodifusão nos lugares públicos não depende nem da autorização dos autores da obra apresentada nem lhes atribuí o direito a remuneração.
Por outro lado, nos termos do mesmo Parecer (conclusão 14.ª), do princípio de liberdade de receção das emissões de radiodifusão que tenham por objeto obras literárias ou artísticas apenas se exclui a receção – transmissão envolvente de nova utilização ou aproveitamento organizados, designadamente através de procedimentos técnicos diversos dos que integram o próprio aparelho recetor, como, por exemplo, altifalantes ou instrumentos análogos transmissores de sinais, sons ou imagens, incluindo as situações a que se reportavam os artigos 3.º e 4.º [17] «Solmúsica» utilizando para tal, além do ecrã, um projetor, duas colunas de som, um subwoofer e uma mesa de mistura. do Decreto-Lei n.º 42 660, de 20-11-59.[18] No caso, o arguido emitia para o público, no estabelecimento comercial que geria, uma emissão de televisão transmitida através do canal da TV Cabo

35. No caso, o Tribunal considerou que o arguido se limitara a ampliar os sinais de som e imagem, nada retirando, alterando ou acrescentando à obra radiodifundida, somente melhorando aqueles sinais, qualitativa e quantitativamente, não estando, no caso, perante uma nova utilização da obra radiodifundida (receção – transmissão), mas tão-somente perante uma atividade de «receção – ampliação». Assim, embora os mencionados instrumentos não façam parte do aparelho de TV recetor, no sentido de não integrarem a sua estrutura mecânica, o certo é que não constituem componentes de natureza diversa dos que vêm já inseridos em qualquer aparelho de retransmissão de emissões de TV (todos eles contêm já amplificador e colunas de som, bem como ecrã) e limitam-se a potenciar, melhorar os desempenhos sonoros e visuais daquele.

36. Já em sentido contrário, considerando verificar-se uma nova transmissão, quando ampliados os sinais de som e imagem através de colunas, amplificadores, «boxes» de cabo, ou outros, pronunciaram-‑se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 08.03.1995[19] Direito de Autor e Direitos Conexos, 1992, pg. 310 a 312.[20], Acórdão do Tribunal da Relação do Lisboa, de 15.05.07, Proc. N.º 72/2007 e Oliveira Ascensão –

37. Ainda que no mesmo sentido, vejo com interesse os argumentos valorizados no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.02.2012 (Processo n.º 131/11.1GEGDM.P1)[21]. Na tentativa de distinguir receção (livre) e transmissão (sujeita a autorização do autor) de obras radiodifundidas, aprofunda a mens legislatoris [22] concluindo:

i)             que o problema (obrigatoriedade de pagamento da remuneração) se agudizou em relação a certas receções comerciais, ou de qualquer modo interessadas, das emissões de radiodifusão;

ii)            é diferente uma situação em que se passa da mera receção à transmissão e comunicação pública, pois a utilização de altifalante ou outro instrumento análogo, transmissor de sinais, sons ou imagens pressupõe uma estrutura técnica organizativa que vai para além dos meros recetores de rádio ou televisão, estamos perante um novo impulso, uma potenciação das faculdades de fruição da obra, e portanto uma nova utilização, que deve ser também especificamente autorizada;

iii)           o artigo 149.º, n.º 2, do CDADC não prevê a mera receção de emissões de radiodifusão, que é livre, mas a transmissão daquelas emissões, ou seja a atividade da receção-transmissão que pressupõe uma certa estrutura técnica organizativa que vai para além dos meros recetores de rádio ou de televisão;

iv)           o artigo 155.º do CDADC só prevê o direito dos autores à remuneração pela comunicação pública das suas obras radiodifundidas nas situações de transmissão, isto é, de nova utilização ou aproveitamento nos termos atrás enunciados, não contempla a exigência de remuneração pela mera receção das emissões de radiodifusão que insiram obras literárias ou artísticas nos normais recetores, ainda que compostos de instrumentos difusores de sons e/ou imagens;

v)            a mera receção nos restaurantes cafés, leitarias, pastelarias, hotéis, tabernas, barbearias e em estabelecimentos congéneres pelos respetivos empresários, de programas radiodifundidos – via rádio ou via televisão – em que sejam representadas obras literárias ou artísticas não depende nem de autorização dos autores nem de qualquer contrapartida patrimonial;

vi)           a comunicação de obras radiodifundidas a que se reportam os artigos 149.º, n.º 2 e 155.º do CDADC, em que deverá funcionar a prévia autorização dos autores e o direito destes a perceber a respetiva remuneração, é aquela que se traduz em nova utilização da obra radiodifundida, com ou sem prévia fixação, através de altifalante ou de qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens, nomeadamente aos casos que estavam previstos nos artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 42 660;[23]

vii)         não se verificam os pressupostos da exceção, caso os empresários dos hotéis, cafés, restaurantes, pensões, bares, tabernas, «pubs» e estabelecimentos similares se limitem à receção das emissões de radiodifusão;

viii)        não é relevante a existência de um qualquer aparelho exterior ao televisor, mas que esse aparelho alargue o âmbito de difusão normal da obra;

ix)           não é relevante, que a receção do programa em causa não se restrinja ao âmbito doméstico e familiar;

x)            não é relevante, que essa receção, alargada aos clientes do estabelecimento, seja interessada e determinada pelo propósito de aumento do número desses clientes.

38. Persiste, pois, na ordem jurídica, como resultava já da Recomendação n.º 4/B/2002, a dúvida a respeito do modelo de comportamento a adotar pelos cidadãos, à luz das normas referidas.

39. Ora, tal não deve ser tolerável num Estado de direito, tanto mais que estamos perante questões frequentes e com repercussões na atividade económica.

40. Revelando-se os mecanismos judiciários ineficazes para ultrapassar o estado de incerteza, incompatível com o princípio da segurança jurídica, impõe-se ao legislador, ao abrigo do princípio da precisão ou determinabilidade dos atos normativos, clarificar e precisar os normativos legais ineficazes e potencialmente geradores de desigualdades.

41. Conforme admitido pela SPA, deverá ser introduzida uma cláusula de razoabilidade nos citados normativos legais, a bem da proteção da confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico.

42. O cidadão deve

 

«poder prever a intervenções que o Estado poderá levar sobre ele ou perante ele e preparar-se para se adequar a elas. (…) Deve poder confiar em que a sua atuação seja reconhecida pela ordem jurídica e assim permaneça em todas as consequências juridicamente relevantes.»[24]

 

43. A lei só pode servir de parâmetro para a conformação da atuação dos seus destinatários se os seus efeitos puderem ser previstos, antecipadamente, por esses destinatários.

44. Como considera o Supremo Tribunal de Justiça, o princípio da confiança postula uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, razão pela qual é inconstitucional a norma que, por sua natureza, obvie de forma intolerável ou arbitrária àquele mínimo de certeza e segurança que os cidadãos, a comunidade e o direito têm de respeitar.[25]

45. E, por seu turno, o Tribunal Constitucional, a garantia de segurança jurídica inerente ao Estado de direito corresponde, numa vertente subjetiva, a uma ideia de proteção da confiança dos particulares relativamente à continuidade da ordem jurídica. Nesse sentido, o princípio da segurança jurídica vale em todas as áreas da atuação estadual, traduzindo-se em exigências que são dirigidas à Administração, ao poder judicial e, especialmente, ao legislador.[26]

46. Concluo, pelas razões expostas, que só a intervenção do legislador poderá ultrapassar a situação, determinando, de forma precisa, as condições em que a mera receção e a transmissão de emissões de rádio ou de televisão em estabelecimentos abertos ao público como cafés, restaurantes, empreendimentos turísticos e outros análogos, estão sujeitas a autorização específica dos autores das obras e, consequentemente, ao pagamento da remuneração devida.

47. Desejável seria até uma reformulação do tipo penal descrito que cindisse, indelevelmente, a punição pela prática do crime de usurpação de toda e qualquer forma de pena privativa da liberdade por dívidas, a erradicar para cumprimento do 11.º Protocolo Adicional, de 11 de maio de 1994, à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 5 de maio de 1950 (Conselho da Europa).

 

 

Assim, nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 9/91, de 9 de abril, na redação da Lei n.º 17/2013, de 18 de fevereiro (Estatuto do Provedor de Justiça), e em face das motivações precedentemente apresentadas, recomendo a V. Ex.ª:

– A adoção de iniciativa legislativa tendente a alterar as normas do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, nomeadamente, as contidas no artigo 149.º, no sentido de estabelecer uma cláusula de razoabilidade, em particular, de não exigência nem de autorização dos autores nem de qualquer contrapartida patrimonial pela mera receção das emissões de radiodifusão e televisão que insiram obras literárias ou artísticas nos normais recetores, ainda que compostos de instrumentos difusores de sons e/ou imagens, desde que aquela não se traduza em nova utilização da obra radiodifundida, com ou sem prévia fixação, através de altifalante ou de qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens.

 

Dignar-se-á V. Ex.^a comunicar-me, nos próximos 60 dias, em observância do disposto no artigo 38.º, n.º 2, do Estatuto do Provedor de Justiça, a sequência que a presente Recomendação vier a merecer.

 

 

 

(Alfredo José de Sousa)

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