R-2536/2009 (A4)

R-2537/2009 (A4)

Entidade visada: Presidente do Instituto de Meteorologia, I.P.

Assunto: Concursos internos de acesso mistos. Direito de acesso aos empregos públicos.

Objecto: Princípio da igualdade de oportunidades. Princípio da imparcialidade. Aviso de abertura dos concursos. Modificações substanciais do aviso. Exclusão de candidato com base nestas. Introdução de restrições de admissão sem base legal. Violação do dever legal de decisão. Violação do direito à informação procedimental.

I – 1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça relativamente ao concurso interno de acesso misto para o preenchimento de cinco lugares da categoria de técnico superior principal, aberto pelo Instituto de Meteorologia através do aviso n.º 25114/2008, de 16 de Outubro. Foi apresentada queixa, bem assim, quanto ao concurso interno de acesso misto para o preenchimento de cinco lugares da categoria de técnico superior de 1.ª classe, aberto pelo Instituto de Meteorologia mediante o aviso n.º 28168/2008, de 27 de Novembro.

2. Nas queixas, são imputadas aos concursos ilegalidades várias; é invocada a falta de decisão do recursos interpostos por um dos candidatos para o Presidente do Instituto das deliberações do júri de exclusão; e é alegado o não respeito do direito à informação procedimental.

3. Em sede de instrução da queixa apresentada, consultou-se, nas instalações do Instituto de Meteorologia, os processos de concurso (artigo 28.º do Estatuto do Provedor de Justiça – Lei n.º 9/91, de 9.04).

II – 4. Da análise dos elementos instrutórios resultaram os seguintes factos:

Relativamente ao concurso de promoção à categoria de técnico superior de 1.ª classe dos factos apurados, destacam-se os seguintes:

III – 5. Os concursos em referência são regulados, no essencial, pelo Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.04 . Tratam-se de concursos internos de acesso misto. A abertura deste tipo de concurso pressupõe que o número de lugares disponíveis é igual ou inferior ao número de funcionários do serviço ou quadro único em condições de se candidatarem (artigo 8.º, n.os 1 e 2). A opção por esta modalidade de concurso dá lugar à previsão de “duas quotas destinadas, respectivamente, a funcionários pertencentes ao serviço ou quadro único para o qual o concurso é aberto e a funcionários que a ele não pertençam” (artigo 6.º, n.º 4, alínea c)).

6. A lei organiza o procedimento do concurso em quatro fases: a fase de abertura, a fase de admissão e exclusão dos candidatos, a fase de selecção e a fase da decisão do procedimento (artigos 27.º e segs.).

6.1. O concurso abre com a publicação do aviso de abertura no Diário da República, que torna eficaz a respectiva decisão do dirigente máximo do serviço (artigo 27.º, n.º 1, parte inicial, e artigo 9.º).

O aviso de abertura do concurso constitui o “quadro global de referências em que o processo de recrutamento e selecção vai decorrer”. Do ponto de vista da “certeza, legalidade e transparência”, importa que: i) contenha as menções indicadas na lei (as referidas no artigo 27.º) e que as menções que sejam aditadas a respeitem – para que os interessados possam candidatar-se ao concurso, possam nele participar de forma informada e para que o procedimento tenha lugar de «forma leal e justa» (artigo 266.º da CRP e artigos 4.º, 6.º, 6.º-A e 8.º do CPA); ii) no caso de necessidade da sua modificação, importa que as alterações sejam válidas; e que seja fixado um novo prazo de candidatura ou prorrogado o anterior, para que os candidatos que já se tenham apresentado ao concurso possam actualizar ou reajustar os respectivos processos de candidatura e para que outros interessados se possam candidatar . É determinante, nesta sede, a liberdade de candidatura e a igualdade de oportunidades (artigos 47.º, n.º 2, 266.º, n.º 2, da CRP e artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.04); com efeito, a não ser prorrogado ou fixado um novo prazo, a modificação do aviso de abertura pode transformar-se num instrumento (efectivo ou potencial) de redução ou afeiçoamento do universo dos candidatos do concurso .

6.1.1. A modificação de um acto administrativo pode fundar-se em ilegalidade ou em inoportunidade ou inconveniência para o serviço, tendo, então, carácter revisivo (artigo 147.º do CPA), ou pode ter apenas carácter dispositivo, isto é, introduzir, sem se estear em qualquer um desses fundamentos, uma nova disciplina numa situação concreta.

A modificação revisiva com fundamento em ilegalidade tem efeito retroactivo (artigo 145.º, n.º 2, ex vi artigo 147.º). A modificação revisiva com fundamento em demérito do acto anterior é retroactiva apenas quanto aos efeitos desintegrativos do acto modificativo, porque, na medida das alterações introduzidas, produz efeitos para o futuro. O mesmo acontece quanto à modificação meramente dispositiva .

A alteração a um aviso de abertura, que não se funde em ilegalidade, dá lugar a um acto com um conteúdo (parcialmente) diverso, constituindo o mesmo o termo a quo da contagem do prazo.

6.1.2. A alteração não se confunde com a rectificação. A rectificação traduz-se em corrigir erro de cálculo ou erro de escrita de um acto administrativo anterior. Só é possível, nos termos do artigo 148.º do CPA, quando:

a) relativamente ao acto rectificado se verifique “um mero erro de exteriorização”;

b) este “erro seja manifesto, no sentido de ser apreensível por uma pessoa média tendo em conta o contexto em que o acto foi praticado” .

6.2. Nos concursos em causa, foram feitas alterações aos avisos de abertura e não rectificações. A rectificação n.º 2558/2008 e o aviso n.º 28415/2008 não corrigiram erros de escrita ou de cálculo, respectivamente, ao aviso n.º 25114/2008 e ao aviso 28168/2008. A rectificação n.º 2558/2008 modificou o aviso n.º 25114/2008: i) distribuiu os lugares a concurso pelos candidatos pertencentes ao quadro único do ex-INMG e pelos candidatos ao mesmo não pertencentes e aumentou o número total de lugares (passou de 3 a 5); ii) introduziu a exigência de específicas licenciaturas (inicialmente, eram admitidos candidatos com licenciatura em qualquer área de formação, depois, só determinadas licenciaturas); no caso dos candidatos à “quota externa”, apenas com a licenciatura em Economia; iii) e alterou a qualidade da participação, no júri, dos técnicos inicialmente designados como membros (presidente, vogal efectivo, vogal suplente).

O aviso n.º 28415/2008 alterou o aviso n.º 28168/2008: i) aumentou o número de lugares para os candidatos à “quota interna” (de 3 para 4); ii) alterou o elenco das específicas licenciaturas exigidas, como “factor de preferência”, circunscrevendo a sua exigência aos candidatos à “quota externa”; iii) e alterou a composição do júri no que se refere à qualidade de participação no mesmo dos respectivos membros (presidente, vogal efectivo e vogal suplente). Na medida em que o aviso n.º 28415/2008 não contém qualquer referência ao aviso n.º 28168/2008 (com o mesmo objecto) surge, mais do que como um acto modificativo, como um verdadeiro acto substitutivo.

Assim, não era, entre o mais, possível considerar, como fez o júri, que o requerimento de candidatura de X ao concurso para técnico superior principal entrou fora do prazo: o termo a quo é constituído pela data de 26 de Novembro de 2008, a candidatura foi entregue em 12 de Dezembro, sendo o prazo de apresentação a concurso de 10 dias úteis.

6.3. Nos avisos de abertura relativos ao concurso para técnico superior de 1.ª classe, foi incluída a menção a “factor de preferência” (ponto 8.4 do aviso n.º 28415/2008 e ponto 8.4 do aviso n.º 28168/2008).

Os critérios de preferência aplicam-se em “caso de igualdade”, igualdade que é “de classificação” (artigo 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07). O que significa que os mesmos relevam na fase da aplicação dos métodos de selecção, apurada que seja, no final, situação de empate.

Os critérios de preferência condicionam o acesso aos empregos a concurso: ditam os que nele serão providos e os que serão, não obstante o seu posicionamento de mérito, preteridos. Nesta matéria, há-de, pois, dispor a lei, sem possibilidade de criação administrativa indiferenciada, ou sem critério, de outros. Ora, a lei impõe vários critérios de preferência (os cinco indicados no artigo 37.º, n.º 1 ) e só se estes conduzirem a situação de desempate permite ao júri o estabelecimento de outros.

O aviso do concurso para técnico superior de 1.ª classe fixou – no ponto relativo aos “métodos de selecção” – determinadas licenciaturas que erigiu em “factor de preferência”, como referido. As habilitações académicas não são, no entanto, um dos critérios de preferência previstos no artigo 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, e, como tal, não poderia ser levado ao aviso de abertura nos termos em que o foi.

Esta actuação do Instituto de Meteorologia inquina a legalidade do concurso duplamente, porque, ademais, foi utilizada pelo júri como um requisito de admissão. É que, no aviso de abertura – quanto aos requisitos de admissão –, nenhuma exigência foi feita em matéria de habilitações académicas (para além da exigência legal básica de licenciatura). Ao não respeitar o disposto no aviso de abertura quanto a este requisito o júri violou a regra fixada no mesmo que integra o quadro de legalidade do concurso , e o princípio da estabilidade das regras e, concomitantemente, da igualdade e imparcialidade.

Acresce referir que a escolha possível no que respeita à licenciatura (em área de formação) adequada – para além de ditada pelo conteúdo funcional do lugar a prover (que, de acordo com o expresso no ponto 5 do aviso, apenas exigia uma licenciatura) – estava prevista, à data da abertura do concurso, para ingresso na carreira técnica superior (artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18.12) e não para o acesso ou promoção (artigo 4.º, n.º 1, alíneas a) a c), do mesmo diploma), sendo que os concursos em causa são de acesso.

6.4. O júri ajustou, relativamente ao concurso para técnico superior de 1.ª classe, na resposta às alegações, em sede de audiência prévia, do candidato X, novo motivo de exclusão: o facto de não ter apresentado o currículo devidamente assinado, como estabelecido na alínea a) do ponto 9.2.

Para além da questão da garantia de contraditório, a cominação de exclusão não resulta da lei. Constituem requisitos de admissão os enunciados no artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, sendo motivo de exclusão o seu não preenchimento. De acordo com o n.º 7 do artigo 31.º, a “não apresentação dos documentos comprovativos dos requisitos de admissão exigíveis nos termos do presente diploma e constantes do aviso de abertura determina a exclusão”. Os órgãos administrativos não podem criar ou modelar os requisitos de admissão a concurso. Apenas podem exigir os requisitos previstos na lei e nos termos por ela definidos (artigo 266.º, n.º 2, da CRP, artigo 3.º do CPA, por um lado, e artigos 47.º, n.º 1 e n.º 2, e artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP). Entre estes, não figura a não apresentação do currículo (relevante em sede de selecção – artigo 22.º, idem) devidamente assinado (Ac. do TCA Sul de 11-10-2006, processo n.º 12917/03).

6.5. Em relação à composição do júri, dispõe o artigo 12.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07: i) os “membros do júri devem estar integrados na área ou áreas funcionais para as quais e aberto o concurso” (1.ª parte do n.º 4 do artigo 12.º); ii) e devem-no estar “em maior número possível” (2.ª parte do n.º 4 do artigo 12.º).

Os concursos em causa não têm uma área funcional específica, tendo os respectivos lugares um conteúdo generalista, à luz do disposto nos avisos de abertura. A alteração verificada na composição do júri do concurso para técnico superior principal consequenciou que os dois vogais suplentes, ambos meteorologistas, passassem a vogais efectivos. Tal parece prejudicar a correcta aplicação da norma do n.º 4 do artigo 14.º, citado, na medida em que, por outro lado, se a lei quer «especialistas» a avaliar «especialistas», não há-de querer «especialistas» a avaliar candidatos a prover em «lugares generalistas» e, por outro lado, não se mostra que os meteorologistas tenham formação ou experiência na área de gestão de recursos humanos relevante.

6.6. A estabilização da fase de admissão e exclusão e a tomada de decisão final do concurso devem ser precedidas da audiência prévia dos interessados no procedimento (artigos 34.º, 38.º e 39.º).

“Os candidatos que devam ser excluídos são notificados, no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados, para, no prazo de 10 dias úteis, dizerem por escrito o que se lhes oferecer” (artigo 34.º, n.º 1). “Terminado o prazo para o exercício do direito de participação dos interessados, o júri aprecia as alegações oferecidas e, caso mantenha a decisão de exclusão, notifica todos os candidatos excluídos …, indicando nessa notificação o prazo de interposição de recurso hierárquico e o órgão competente para apreciar a impugnação do acto …” (artigo 34.º, n.º 5).

Só depois de tomada a decisão definitiva quanto à admissão e exclusão dos candidatos há lugar à aplicação dos métodos de selecção (artigo 35.º, n.º 3 ).

Nos concursos em referência, o júri aplicou o método de selecção na pendência do prazo de audiência prévia dos candidatos excluídos. Com efeito, relativamente ao concurso para técnico superior de 1.ª classe, notificou candidatos que projectava excluir em 18 de Dezembro de 2008 e, nesse mesmo dia, aplicou o método de selecção e submeteu a lista de ordenação final a homologação, cujo acto foi praticado (em 29 de Dezembro de 2008), também, antes de esgotado o prazo para a pronúncia daqueles e, portanto, antes de estabilizada a exclusão.

No que se refere ao concurso para técnico superior principal, o júri deliberou, em 26 de Novembro, excluir 12 dos 13 candidatos à “quota externa” (Acta n.º 4) e, em 3 de Dezembro, o júri aplicou o método de selecção aos candidatos admitidos e aprovou a respectiva lista de classificação final, descurando o direito de audiência prévia dos excluídos (Acta n.º 5), existindo, no processo, notificações, para o efeito, com a data de 3 de Dezembro e de 18 de Dezembro.

7. Dos factos expostos confrontados com os normativos aplicáveis resulta que o concurso para técnico superior principal e o concurso para técnico superior de 1.ª classe padecem de ilegalidade que afecta a validade das respectivas decisões finais, corporizadas, respectivamente, pelo acto de homologação das respectivas listas de classificação final de 30 e 29 de Dezembro de 2008.

7.1. A ilegalidade afecta ambos os concursos desde o início. Com efeito, foram alterados os avisos de abertura, sem que os respectivos actos modificativos fossem tratados como tais, desde logo, no que ao início da produção de efeitos respeita. Acresce que as alterações são susceptíveis de fazer variar o universo de candidatos. A não reabertura do prazo teve como consequência o estreitamento do universo dos candidatos, principalmente, no caso do concurso para técnico superior principal. Está em causa, como destacado, não apenas a observância do princípio da legalidade, mas, também, do princípio da liberdade de candidatura, do princípio da igualdade e do princípio da imparcialidade (artigos 47.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da CRP, artigos 3.º, n.º 1, 5.º e 6.º do CPA e artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07).

7.2. No aviso de abertura do concurso para técnico superior de 1.ª classe consta menção ilegal, traduzida na previsão de determinadas licenciaturas como “factor de preferência”, factor que, gravosamente, foi aplicado, pelo júri, como requisito de admissão, em qualquer dos casos sem base legal para o efeito (artigo 37.º do Decreto- -Lei n.º 204/98, de 11.07, e artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18.12). O “factor de preferência” fundou a exclusão de vários candidatos que, se não fosse a menção e a exclusão ilegais, nele poderiam estar.

III – 8. O direito à informação (artigo 268.º, n.ºs 1 e 2, da CRP e artigos 61.º e segs. do CPA) confere ao candidato num procedimento de concurso a possibilidade de aceder ao seu conhecimento integral.

Num concurso para provimento de um emprego público, não existem, à partida, elementos susceptíveis de serem reconduzidos ao elenco exaustivo de restrições legais, isto é, documentos que contenham elementos relativos à segurança interna, à segurança externa, a segredos comerciais ou industriais e à intimidade da sua vida privada (artigo 62.º do CPA e artigo 268.º, n.º 1 e n.º 2, lidos articuladamente, da CRP).

O amplo acesso ao processo de que dispõem os candidatos a um concurso está há muito explicado pela jurisprudência, designadamente, quanto aos concursos de pessoal da função pública pelos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 177/92, processo n.º 313/91, de 7 de Maio de 1992, n.º 156/92, processo n.º 221/90, de 23 de Abril de 1992, e n.º 394/93, processo n.º 188/92, de 16 de Julho de 1993.

No Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, relativamente ao acesso ao processo de concurso, reafirma o artigo 16.º o direito à informação dos interessados: i) específica que têm direito de acesso, não só às actas, mas também aos (a todos os) documentos em que assentam as deliberações do júri (entre os quais os processos de candidatura dos candidatos); ii) reduz de 10 dias (artigo 61.º, n.º 3, e 63.º, n.º 1, do CPA) para 3 dias úteis o prazo para a sua disponibilização.

De notar ainda, que sobre os trabalhadores da Administração Pública impende um dever geral de informação (artigo 3.º, n.º 2, alínea d), e n.º 6, do Estatuto Disciplinar, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 11.09).

Ora, no concurso para técnico superior principal, o candidato X fez um requerimento nos termos do citado artigo 16.º, recebido no Instituto a 26 de Novembro de 2008, requerimento pelo qual pediu cópia de actas, que só veio a ser respondido, por força de outro requerimento, entrado no Instituto em 14 de Maio de 2009, o qual, ademais, por sua vez, não foi inteiramente satisfeito, no que aos elementos respeitantes aos demais candidatos respeita.

9. Em 25 de Novembro de 2009, o candidato X interpôs recurso para o Presidente do Instituto de Meteorologia da deliberação do júri que o excluiu do concurso interno de acesso misto para preenchimento de cinco lugares da categoria de técnico superior principal (entrada n.º 3624). Na mesma data, interpôs recurso hierárquico para o mesmo órgão da deliberação do júri que o excluiu do concurso interno de acesso misto para preenchimento de cinco lugares da categoria de técnico superior de 1.ª classe (entrada n.º 3623).

9.1. Nenhum dos recursos foi decidido. Os órgãos administrativos competente têm o dever de decisão expressa dos pedidos que lhe sejam dirigidos pelos particulares nos prazos legais. A falta de decisão constitui uma omissão ilegal. Acresce referir que, com o Código do Processo nos Tribunais Administrativos [artigos 66.º e segs.] o “legislador removeu, por um lado, o indeferimento tácito (também chamado acto tácito negativo) do âmbito do regime geral do procedimento e do acto administrativo, ao mesmo tempo que imprimiu uma nivelada ausência de efeitos regulativos a várias formas de incumprimento do dever de decidir. (…) // [N]ão assiste à Administração qualquer «discricionariedade de silêncio»” .

10. Em face do exposto, solicitou-se, em 31.8.2009, a colaboração do Presidente do Instituto de Meteorologia, I.P., no sentido de:

a) atender às ilegalidades que ficaram descritas relativamente aos concursos em referência; extraindo as respectivas consequências quanto à subsistência dos actos que as corporizam;

b) proferir decisão nos recursos hierárquicos interpostos pelo candidato X;

c) fornecer os documentos concursais que pediu e que lhe foram, indevidamente, negados.

IV – 11. Por a colaboração não ter sido prestada, Sua Excelência o Provedor de Justiça convocou o Presidente do Instituto de Meteorologia, I.P., para comparecer nas instalações da Provedoria a fim de prestar a cooperação devida (artigo 29.º, n.º 5, do respectivo Estatuto).

Em 29.1.2010, na reunião resultante de convocatória a advogada do Instituto e a Coordenadora da Divisão de Gestão de Recursos Humanos comprometeram-se, em nome do Instituto de Meteorologia, I,P., a equacionar a revisão das decisões ilegais e admitiram a necessidade de proferir decisão expressa relativamente aos recursos hierárquicos do interessado. Mais se comprometeram a fazê-lo no prazo de 30 dias.

Em 17.5.2010, após insistências várias, o Presidente do Instituto de Meteorologia, I.P., apenas comunicou não reconhecer a prática de qualquer ilegalidade, não ter proferido decisão nos recursos hierárquicos interpostos e ter facultado ao candidato os documentos reputados adequados. Não acompanhou esta comunicação qualquer fundamentação. Nenhuma das ilegalidades detectadas nos concursos em referência é objecto de análise e contraditada.

12. Atenta a patente incorrecção da actuação do Instituto de Meteorologia, I.P., quer do ponto de vista do conteúdo, quer do ponto de vista do procedimento, Sua Excelência o Provedor de Justiça expôs a mesma ao Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, solicitando-lhe que chamasse a atenção do Presidente do Instituto de Meteorologia, I.P., quer para a necessidade de observar maior rigor no cumprimento do dever de cooperação fixado nos artigos 23.º, n.º 2, da CRP e no artigo 29.º do Estatuto, quer para a necessidade de actuar no respeito da lei e dos direitos dos administrados.

Com efeito, impôs-se destacar: i) a falta de preparação e falta de diligência no tratamento de questões jurídicas não complexas que ressalta da análise dos concursos e das comunicações relativas ao exercício do direito de recurso e ao direito de acesso a informação procedimental; ii) a falta de cooperação com o Provedor de Justiça, pois a resposta, desprovida de qualquer fundamentação, chegou ao fim de mais de oito meses, depois de insistências várias.

Em 20 de Agosto, o Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior informou ter diligenciado como solicitado pelo Provedor de Justiça.